Queja ante el Ararteko. (27 de abril de 2023)

Como ampliación de la QUEJA que presenté ante el Ararteko el pasado 27 de abril de 2023, ruego a esa institución de Defensoría del Pueblo del País Vasco que admita este escrito con nuevas aportaciones –acompañadas de diferentes documentos anexos– para reforzar las razones contra la decisión del Ayuntamiento Pleno de Donostia-San Sebastián de acordar la construcción de un centro comercial en la zona verde situada en la ladera norte de San Bartolomé. 

Una decisión que exigió  modificar en 2015 el Plan General (PGOU) y que no vino acompañada de la necesaria justificación de actuar conforme al interés general. Más aún tratándose de la eliminación de una ladera que siempre fue un espacio libre y que, además, se encuentra protegida en el PGOU, en el PEPPUC y en el Plan Especial del Centro Comercial en San Bartolomé.

CONSIDERACIONES : 

1. La eliminación o reducción significativa de una zona verde mediante la modificación del planeamiento general por parte de la administración municipal, haciendo uso de su potestad discrecional de variar la planificación urbanística, no puede adoptarse de una forma arbitraria y en perjuicio de los intereses generales. Según los expertos en derecho administrativo y las Sentencias -algunas se citan en el informe de la entidad NovaGob.Org (anexo 1)- ha de contar, especialmente en el caso de afectar a una zona verde situada en el centro de la ciudad, con una justificación amplia, un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada que acredite la existencia de un interés público prevalente para actuar de esa manera. En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el dictamen del Consejo de Estado, en el marco de los artículos 103.1, 45 y 9.3 de la CE y de la legislación sectorial del Estado y de las CCAA (anexo 2 y 2bis) no han sido ajenos a la sensibilidad colectiva por garantizar la permanencia de las zonas verdes en suelo urbano. Con mayor razón si hablamos de áreas consolidadas y con una considerable densidad edificatoria, como ha ocurrido en San Bartolomé. Porque las zonas verdes son fundamentales para la calidad de vida, el medioambiente  y el bienestar de la ciudadanía (anexos 3 y 4).

II. En relación con la justificación expresada por el Ayuntamiento en la Memoria del PGOU Modificado Texto Refundido de julio 2015 “U.A. CE.05”, Documento 1. para levantar un centro comercial en la ladera de San Bartolomé, se nos dice: “… incremento de la edificabilidad destinada a usos terciarios” … “busca el objetivo de posibilitar la implantación de otra instalación comercial de 4a categoría (las superficies comerciales superiores a 2.000 M2) con el fin de dar cobertura a DEMANDAS de esa naturaleza que en este momento (2013!) no tienen respuesta en el centro de la ciudad”. 

Y sigue: “Ordenación de la parcela «b.20.2» y del desarrollo terciario previsto en ella, en atención al conjunto de las razones que se exponen a continuación (!) todas ellas asociadas al objetivo de optimizar las oportunidades de desarrollo urbano que, en atención a sus características y condicionantes, incluidas las relacionadas con su emplazamiento, ofrece el ámbito. Así, se da respuesta excepcional (?) a instalaciones comerciales de tamaño superior a 2.000 m2 (t)”.

Sin embargo, la justificación de incrementar el terciario a costa de una zona verde, anunciada por el Alcalde Izagirre en diciembre de 2013 (anexo 5), cuando se inició la tramitación de la modificación del PGOU vigente que había sido aprobado en 2010, parece olvidar que ya entonces permitía una superficie comercial de 4a categoría aunque con menor volumen total de terciario. Si bien, no se actuaba sobre dicha ladera sino que se respetaba su estado natural (anexo 20). En todo caso: ¿a qué “respuesta excepcional” se refiere el Ayuntamiento? ¿A qué necesidad de la población se atendía?

No obstante, el Ayuntamiento nunca llegó a justificar con datos la necesidad de servicio o la demanda social de promover la instalación de otro hipermercado (de 3.000-4.000 M2) en otro centro comercial en pleno Ensanche donostiarra. De entrada, ya se abrió hace seis años un supermercado (Eroski) de casi 2.000 M2 en el ámbito “CE.05 San Bartolomé”, en la plaza Arroka, justo a 200 metros de la ladera. Hay además en el centro ciudad otro supermercado también a 200 metros con una superficie de 2.000 M2 (un SuperAmara en el Mercado San Martín), numerosos supermercados pequeños de franquicias de la alimentación (BM, Eroski, Carrefour, Spar, DÍA, etc) así como las tiendas del pequeño comercio alimentario de proximidad y dos mercados tradicionales. A todo ello se sumará en estos años la ampliación a 2.600 M2 del supermercado LidL situado a 800 metros en el Mercado de La Bretxa (anexo 6) y la ampliación en 25.000 M2 del gran Centro Comercial Garbera en Altza (anexo 7). Además de la apertura de numerosas tiendas de franquicias con oferta de todo tipo de productos. 

Realmente no había en 2013 en el Ensanche donostiarra ni lo hay en la actualidad ninguna necesidad de implantar más superficies alimentarias y tiendas de franquicias. Y menos a costa de sacrificar una zona verde que es el entorno natural del conjunto patrimonial situado en la colina de San Bartolomé, sitio de significación histórica para la ciudad. De ahí el régimen de protección que, en teoría, tiene el conjunto de patrimonio local sobre el que me extiendo en el escrito anterior. 

III. En realidad, y a la vista de los hechos concretos que se han producido en los díez años transcurridos, debemos preguntarnos qué razones llevaron al Ayuntamiento en 2013 a promover el incremento de los aprovechamientos terciarios utilizando la única parcela disponible que era una zona verde. ¿Qué se pretendía y buscaba cuando se inició la compleja y larga tramitación para efectuar las modificaciones del planeamiento que han afectado al PGOU y al PEPPUC y obligado a aprobar un Plan Especial en 2023?

Pues bien, además de los objetivos relacionados con una mejor ordenación de la operación urbanística de regeneración del área San Bartolomé-Amara Viejo, ya en marcha desde 2009, el Ayuntamiento y las constructoras que forman parte de la Sociedad Mixta San Bartolomé SA buscaban la obtención de más plusvalías urbanísticas, de un mayor beneficio económico sin importarles el arrasamiento de la ladera. ¿Actuó el Ayuntamiento conforme a un interés público? No lo justifica.

El interés general (anexo 8) exige actuar con racionalidad en los cambios del planeamiento urbanístico; hacer una rigurosa valoración de las intervenciones;   primar la coherencia como administración pública en la utilización del suelo de acuerdo con las necesidades objetivas de la comunidad; una adecuada ponderación de los intereses colectivos en juego desde la visión de todo el territorio municipal; así como el correcto ajuste de las actuaciones a las finalidades perseguidas. Porque la administración ha de evitar siempre cualquier sospecha de una desviación de poder, una arbitrariedad o irracionalidad en la toma de decisiones que se recogen en el PGOU (anexo 9).

IV. Al Ayuntamiento no le pareció suficiente incorporar en la modificación del PGOU, culminada en 2015, el cambio de uso del Convento-Iglesia que pasó de residencial a ser terciario hotelero (9.000 M2), lo que según el propio Ayuntamiento -lo afirmó en diciembre de 2013 la Alcaldía de Bildu- representaba “mayores beneficios económicos para la operación de San Bartolomé” (anexo 12). Se produjo así, sumado al nuevo centro comercial en la ladera, un incremento de terciario de 17.000 M2 señalado en la Memoria del PGOU 2015 (anexo 10), a lo que habría que añadir cerca de 300 nuevas plazas de aparcamiento bajo la ladera. Todo ello a petición y promoción de la Sociedad San Bartolomé Muinoa SA. 

Por si quedarán dudas sobre la motivación del Ayuntamiento, resultan muy clarificadoras las recientes manifestaciones del Alcalde, Sr. Goia, publicadas por El Diario Vasco el pasado 19 de abril de 2023, en las que se expresa en los siguientes términos: «Tras doce años de desarrollo urbanístico, decir que la última parte (la construcción del centro comercial) no me gusta, es complicado desde el punto de vista de la sostenibilidad». El alcalde advirtió de la importancia de esta “última pieza que falta por ejecutar en la viabilidad económica de toda la operación de desarrollo urbanístico del cerro”. (anexo 11  )

Queda claro, tras los hechos citados y las declaraciones señaladas, que la única justificación que había en 2013 y que ahora defiende abiertamente el Alcalde para validar el Centro Comercial era y es meramente económica. Lo demás no importa.

V. La eliminación de la zona verde que siempre ofreció la ladera es una decisión urbanística injusta e injustificada e impedirá aprovechar su gran potencialidad para reafirmar su singularidad en el paisaje urbano. Algo que se lograría diseñando un tratamiento ambiciosos e integral de la ladera para configurar un parque ajardinado excepcional. También supondrá la ruptura con su significado como un espacio público que forma parte de la geografía de la Memoria de la ciudad y de su ciudadanía.

Es imposible crear un Parque encima del centro comercial. Lo que el Ayuntamiento pretende hacer, tras una excavación total de la ladera de 46 metros de altura, no es un parque como dice repetidamente el PEOU ni un espacio ajardinado. Es otra cosa. Hay que quitarse la venda aunque se hable de la creación de un parque encima de las paredes y cubiertas porque la superficie que surgirá ofrecerá un terreno de escasa permeabilidad y calidad por lo que no resultará idóneo como espacio libre y zona verde. 

Será un simulacro de zona verde desnaturalizada en un reducido espacio en el que colocarán, en condiciones difíciles de mantenimiento, un manto verde encima de las paredes de fuerte inclinación del edifico comercial; hay taludes casi verticales que solo admitirán plantas trepadoras; se colocarán en la superficie numerosas rejas de gran tamaño para la ventilación del edificio;  habrá imposibilidad de colocar arbolado aunque se hable de parque (por algo no aparecen los árboles en las infografías, planos y fotomontajes del anteproyecto); inexistencia de juegos infantiles en las llamadas terrazas del parque (anexo 13); confusión sobre el uso de las terrazas a la vista de lo que se dice en los anteproyectos del edificio y la urbanización de la ladera sobre su destino a usos privados como restaurante u otros vinculados a la actividad comercial de los locales contiguos a la terraza para “animar el parque” (anexo 14 y 14 bis).

VI. Es muy llamativa, forzada por las circunstancias, la pretensión del Ayuntamiento de materializar la construcción de un parque encima de un edificio de uso terciario. Para ello se echa mano de un artilugio jurídico como es la superposición en una misma parcela -la de la ladera- de un uso terciario (parcela b.20.2) con un uso de espacio libre y dominio público (parcela f.10.2), como se puede constatar en el PEOU (anexo 15). El PEOU lo llama “complejo inmobiliario de dos fincas superpuestas” para referirse a la combinación de un espacio de dominio público sobre rasante con otro de dominio privado bajo rasante. Y todo este tinglado recogido en el PEOU (anexos 16) obedece a la necesidad imperiosa del Ayuntamiento de intentar dar cobertura legal al proyecto de centro comercial, camuflándolo de manera confusa en los Planes y dando a entender que la zona verde seguirá existiendo y sin ningún impacto negativo. Así se puede leer repetidamente en distintos anexos del PEOU sobre la eliminación de la ladera.

Se pretende, así, evitar que pudiera prosperar un recurso ante la justicia por la eliminación o reducción sustancial de una zona verde que es intocable. El Ayuntamiento se enfrenta a una situación urbanística de posible fraude de ley, teniendo en cuenta que la operación global en el area “CE.05” ha supuesto el aumento evidente de la edificabilidad residencial con 400 viviendas nuevas en venta libre y el incremento de la edificabilidad urbanística con 17.000 M2 de ampliación de la actividad  terciaria. Todo ello sin cumplir los estándares correspondientes de espacios libres y de otras dotaciones públicas por más que incluyan viales como espacios libres (anexo 17). Es una línea de comportamiento municipal que puede calificarse de fraude o vicio de ley, con incumplimiento de la legislación vasca en materia de Suelo y Urbanismo, Ley 2/2006, artículos 78, 79 y 105 apartados 1, 2, 4, 6 y 7.

VII. Sobre la INTEGRACIÓN VISUAL y las INTERFERENCIAS visuales significativas que soportará el conjunto patrimonial visto desde el Ensanche. 

Más allá de las normas específicas del régimen de protección del PGOU y del PEPPUC, que se incumplen con este proyecto en toda su extensión en perjuicio de la conservación del patrimonio, es preciso dar respuesta a la pretensión de validar una integración visual desde un único punto de observación; me refiero al punto F tan citado en los tres Planes. 

De ahí que insista en lo absurdo del planteamiento que hace el Ayuntamiento para tratar de restar importancia al impacto visual antiestético del artefacto comercial en el paisaje urbano. Se impedirá reforzar una imagen armónica del conjunto que forman Convento-Iglesia y su entorno natural mediante una ladera recuperada. En cambio, se producirá la destrucción innecesaria de la ladera y se ofrecerá la imagen de un jardín artificial. Para ello aporto fotografías tomadas desde diferentes puntos de aceras de las calles próximas del Ensanche (Manterola, Triunfo, Easo, Cuesta de Aldapeta y San Bartolomé) desde las cuales se puede uno imaginar la visión que ofrecerá la ladera manipulada del Convento e Iglesia (anexo 18). 

VIII. Por último, unas consideraciones jurídicas sobre la Desviación de Poder en el curso de una modificación de la ordenación urbanística de un Plan General. 

La STS, Sec. 5a, de 18-03-2011, RC 1643/2007, ratifica la anulación del cambio de ordenación establecido en la revisión de un Plan General respecto de un concreto ámbito, por haber incurrido en desviación de poder al perseguir fines exclusivamente económicos, ajenos a los que caracterizan la potestad de planeamiento. Afirma la sentencia que: “El epicentro de toda actuación administrativa en general, y en el ámbito urbanístico en particular, se orienta a la defensa del interés público. Son los intereses generales, por tanto, el motor de toda actuación administrativa, y los que determinan la opción que ha de seguir el planificador para adoptar la decisión discrecional”. Ciertamente no proliferan las decisiones judiciales que estiman una desviación de poder porque normalmente no concurre una prueba suficiente que evidencie tal desviación (anexo 19). 

La desviación de poder ha de apreciarse no sólo cuando se acredite que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino que también puede concurrir esta desviación cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Entiendo estas consideraciones aplicables a la denuncia que he presentado.

Odón Elorza González  

Donostia – San Sebastián 4 de mayo de 2023